《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》事件！

煎饼

经浙江省人大常委会批准、杭州市人大常委会公布施行的才已于5月1日起正式实施。

4 U  h/ _3 J/ U; o2 |* ~5 p　　从这部条例列入立法计划以来，网上讨论就从未止息。但人们的评论大多集中于两个方面，一是和徐州市的相关立法一样，禁止人肉搜索。用这部条例的话说，禁止“擅自利用计算机信息网络收集、使用、提供、买卖他人专有信息”。

  N5 h' A9 d. w/ l( _　　另一个方面是引发媒体关注的网上“造谣”最高罚5000元的条款。其实，“造谣”的认定虽然困难，但与“造谣”同款的一个词汇却没有被关注到，那就是“影射”同样要被罚5000元以下。“影射”在某种层面上属于一种文学修辞手法。如今网络上流行谐音的各种称呼，这个禁止性条款于是对“影射”很有针对性。

　　此外，这部条例为网络业界规定了各种到公安机关备案的准行政许可制度，以及授权网站对网友言论进行审查、删帖的权力。而且，一旦安全、保密等机关认为有需要，可以要求公安机关实行24小时内断网等。
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　　以上几点引起人们的普遍关注，不但在于这些条款的敏感性，也在于这次立法的动机。
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　　这次通过的条例其实是2005年1月1日开始实施的《杭州市计算机信息系统安全保护管理办法》的升级版。此前，杭州市公安局进行了一次对《办法》的“立法后评估”。评估报告认为，《办法》进一步加强了对网上舆论的控制，净化了网上舆论秩序。但报告同时认为，《办法》没有起到全面规范上网用户言行的作用。“任何网民都可以自由开办网站、论坛、博客，网络舆论主体泛化、分散的特点导致有害信息极易在网上广泛传播。而《办法》在规范上网用户言行方面的规定尚不完善，因此，还需要对用户的言行加以规范。”

　　这个动机直接导致了《条例》中的“第二十三条”立法。这个条款在草案中被称为《信息内容禁则》，列举了十二种被禁止的言论，以及“含有法律、法规禁止的其他内容的”第十三种情况，并在最后全部获得人大通过成为法律条款。
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% j6 C5 Q# S$ r: q9 \% x　　有人怀疑这些条款的可操作性。但我以为，可操作性并不是问题，这条立法具有相当的权力智慧。包括即时通讯和博客、论坛之类，全部要在后台实名登记，意义并不大。其实网监部门以其强大的权力和技术能力，想找到一个匿名发帖的网友，可谓手到擒来。因此，包括实名登记在内的各种“信息内容禁则”，其立法可以造成一种心理影响。一方面，网站登记网友的所有信息根本不可能，这便造成网站普遍处于违法状态，只要执法部门想拿不听话的网站开刀，随时可以下手。另一方面，则是要对网友的心理造成恐怖感，使其在发言前“自我审查”，以达到不执法而禁言的效果。其实，在2005年的《办法》中就有有关禁止“影射”的条款，但并未有相关案例发生，从中可见这种思路。而一旦有胆大妄为者还在网上胡言乱语，则可以进行选择性执法，杀鸡骇猴。

　　说白了，这部法律从立法开始，就意味着普遍执行的可能性不大。但起草者为什么明知不可为还非立不可？我的理解是，这部法律是为了选择性执法而立的。它使得网站和网民普遍处于违法状态，公安机关审查言论的自由裁量权将得到极大的扩展。
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  Y3 k8 K* X  v" m5 f　　此外，此次立法还有一个很重要的目的：确定网监分局的执法主体资格。在原来的《办法》中，杭州市公安局的内设机构网监分局被授权作为信息网络安全的主管部门，而且在此后的执法中，由网监一办到底的办案模式得到了上级表扬推广。

　　但由于这个《办法》的法律效力太低，以及“设定的法律责任偏轻”，这些问题也需要新的立法来解决。这个考虑直接导致的后果是，网监分局被草案确立为网络安全保护管理的执法主体，并将单位造谣的最高罚款额设定为5万元以下。但在最终通过的文本中，最高罚款额被调整为1.5万元；而且，杭州市公安局网监分局最终没有获得执法主体资格，也算是此次立法中的一个正面信息。
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/ r, W6 s5 l# w8 @# M( Q　　在电子商务发达的杭州，类似的正面消息不止这一个，比如对马云旗下的企业，条例几乎没有伤害性。阿里巴巴网站早在后台实现了实名制，在征求淘宝网的意见时，也几乎没有反对。而另一类网站可能面临危险。杭州日报报业集团下属的网站19楼，是杭州最大的城市社区论坛，其人气之旺，无出其右者。一旦论坛不进行完全的、执法部门满意的审查，可能将面临必须实名登记网友信息的境况，那将意味着这个论坛不复热闹。

　　尽管这个立法在小心翼翼地尽量不对阿里巴巴这样的企业造成困扰，但对于行业的困扰恐怕已经形成。现代经济，尤其是网络经济，有赖于发达畅通的资讯交流，想离开言论自由而达致经济的自由，这在信息时代是不可想像的。但愿杭州能在网络控制的同时打破这个规律，实现网络经济的继续发展。

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杭州市人大制定的《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》中规定:任何单位或者个人不得利用计算机信息网络散布谣言,扰乱社会秩序、破坏社会稳定；不得鼓动公众恶意评论他人、公开他人隐私或者通过暗示、影射等方式对他人进行人身攻击；不得公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；提供电子公告、网络游戏和其他即时通信服务的,应具有用户注册信息和发布信息审核功能,并如实登记向其申请开设上述服务的用户的有效身份证明等。
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$ z% U9 l& T2 B' C　　规定一出,万夫所指。各界指责的要害在于《规定》侵犯公民的言论自由,使人民无法监督政府。作为法律工作者,我花了一点时间,来研究这个规定的合法性。结论是,《规定》明显违反现行法律。

! B, z' [4 s! o, g& h$ Z" R　　规定所言的“提供电子公告”,据网民解读包括流行的博客。博客因其向社会公开,依法律的常态解释,确实属于规定所言的“提供电子公告”行为。依规定,博主应当如实登记并提供有效身份证明。这一规定合法性如何?

3 E- e( ?9 X- A) I, B) u+ X8 M: v! @$ V　　对于“博客”,目前尚无法律上的定义。法无定义依常理。博客是以网上日记为表达方式,把个人一天所见、所想的东西随意地发表出来,与他人分享、交流。内容就是一个个倒叙排列的日记体帖子,频繁更新并充分利用简单的操作方式。故此,博客的表现形式属于个人日志,其内容属于个人作品。查《中华人民共和国著作权法》第3条规定:“本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(一)文字作品；(二)口述作品；……”博客内容属于我国著作权法所言作品范畴,受著作权法调整。问题的核心在于,公民发表作品是否必须署真实名字?或者向作品载体的提供者提供真实姓名?具体到博客就是:一、博客作者是否必须以真实姓名发表作品?二、博客作者是否必须向网络载体的提供商提供真实姓名?
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0 I4 V% ~  m4 E5 o　　第一问题涉及到作者的署名权问题。依据法学界的通说及世界各国的惯例,作者可以署名,也可以不署名；可以署真实姓名,也可以署笔名。这种通说和惯例在《中华人民共和国著作权法实施条例》第13条有明确规定:“作者身份不明的作品,由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后,由作者或者其继承人行使著作权。”这一规定的正确解读是:一、法律允许身份不明的作者和作品存在；二、身份不明的作者和作品,在明确身份后,其著作权受法律保护。据此,在网络上不表明任何身份的博客文章,属于不署名作品。网络上以网名发表的作品,属于署笔名的作品,都受我国著作权法保护。
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　　从我党的历史来看,许多革命领袖都曾以笔名发表作品。毛泽东在长沙湖南第一师范学习期间,在报上登了一个启事,署名“二十八画生”———颇有当代网名的意味。启事的中心内容是邀请关心国家前途的青年同他联系。周恩来的常用笔名是“伍豪”。鲁迅的真名周树人,茅盾的本名叫沈德鸿。在网络上发表作品与在报纸上发表作品,性质相同,不过载体不同而已。如果作品只能实名发表,我国的教科书都应该修改,将鲁迅和茅盾等笔名干净彻底地清除。
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　　对于第二个问题,即博客作者是否必须向网络载体的提供商提供有效身份证明?这一问题研判的核心是网络是否允许存在“作者身份不明的作品”?如果开设博客必须提供身份证明,当然就不存在身份不明的作品。从著作权法本身来说,既然法律保护身份不明作品的著作权,当然首先允许身份不明的作品存在,即法律不禁止身份不明的作品发表。杭州市禁止网络上出现不明身份的博客,目的当然在于禁止博客上出现身份不明的作品。如果博客上一片空白,禁止有何意义?著作权法为何允许身份不明的作品存在?因为《宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”

　　宪法的本意是:人民有言论的自由,而不是“表明身份言论的自由”。

4 F- e& `: @* s: O! O, a转自：http://blog.sina.com.cn/s/blog_5ff4abf10100dwg9.html