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去年10月18日深夜，在杭打工的湖北小伙刘元元，用一把小剪刀，撬盗杭海路上的一台ATM机，想窃取现金，但未遂。后刘被赶来的警方抓获。
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当时的两台ATM机内共有现金30.8万元。
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5 f0 w3 c4 G; |- r. R 2009年2月19日，杭州江干区法院以盗窃罪，判处刘元元有期徒刑十一年，并处罚金50000元。
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& _ A# z- I3 I0 g4 { 一审判决结果下来，刘元元上诉。
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“小剪刀既不能撬开ATM机，也不会对ATM机造成破坏，不可能成功的‘想法’，要坐11年牢，太重了。”刘元元说。(2009年2月20日本报曾作报道)
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( p2 Z' A! C2 x4 F1 \. A 记者昨日获悉，二审结果下来了。杭州市中级人民法院，对该案的量刑部分改判：判处刘元元有期徒刑五年，并处罚金10000元。
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2008年10月18日深夜，身无分文的刘元元来到杭海路一家自助银行。他将一张没有余额的储蓄卡塞进了ATM机，想碰碰运气，凑点回家的路费。当然，出钞口是不会吐出一分钱的。
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# `4 o: N! Y+ z! n* x X7 n 后来，刘从兜里掏出一把折叠小剪刀，对着一台ATM机的出钞孔挖了起来。
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2 B) q4 p6 p1 V9 v. S 几分钟后，刘被赶来的警察当场抓获。
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* e6 c3 A+ p E) l' ~" e r 刘以盗窃罪被检察机关提起公诉。2月19日，江干区法院开审此案。
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s9 x: z: l$ \* t: i7 }( j: F 庭上，刘的辩护律师向法庭提交的证据显示，刘患有精神疾病，智力只有正常人的65%。法庭以“被告具备完全刑事责任能力”，驳回了被告减轻罪行的要求。
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当时的两台ATM机内共有现金30.8万元。江干法院据此认定，刘虽盗窃未遂，但数额巨大。以盗窃罪，判处刘元元有期徒刑十一年，并处罚金50000元。
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4 d% x: ]' m$ ^: m0 x8 ^' b6 {8 t0 a' C! L 此判决一出，有关量刑是否恰当在法律界引发争议。
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有认为量刑适当的，“带上作案工具有蓄谋地盗窃，当然得重判。”
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6 h! ~* o Z% n8 `9 ~! K 有认为判罚缺乏依据的，“刘是偶犯，并且主观恶意不大。同时，刘有精神障碍，且智力状况低下，不具备完全刑事责任能力。”
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- C4 x" S7 H5 I: f2 A8 R4 N 也有人认为，刘应当无罪释放，“所谓的作案工具——一把折叠式的小剪刀，这起案件的盗窃行为根本就不能成立。”
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& B# [, M6 S F9 c2 Z( G 刘的家属因此提出上诉。
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二审律师
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提出三点申诉，认为刘元元无罪
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在二审申诉中，何律师为刘元元做的是无罪辩护。何律师具体申诉了三点。
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刘的行为在客观上社会危害性不大，尚未达到刑事追究的必要。这就比如，小偷发现他人的钱包大而充实，以为里面有大量现金，偷到手才发现钞票不多，主要是几包面纸而已。这时就不能以相同体积的百元大钞票金额来定罪量刑。
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本案的具体情节，与其他用破坏手段试图窃取ATM机现金的案件有本质区别：其他一些案件中，当事人有用砖头、菜刀、改锥试图窃取ATM机现金的，相关人员以盗窃未遂定罪。这些案件中，行为人智力正常，所用工具，在客观上也已经对ATM机造成破坏或可能破坏。但在本案中，刘却认为用折叠小剪刀能撬开ATM机，反映其明显低于正常人的智力水平。
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. V% w, ]9 a/ H) N# ` 一审法院认定的盗窃未遂数额，以两台机器里的现金总额计算，不符合主客观相一致原则。
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1 I; e7 Z# m* [* \6 ^! K' u 杭州市中院
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一审量刑过重，改判为五年
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7 W0 t* h7 K0 b6 B# ^$ j8 t- N 杭州市中级人民法院对此案进行了重新审理，认定一审法院判决过重，理由有二：
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( ?5 x, ` o% o: h# q 刘所使用的盗窃工具和实施的盗窃手段实际不可能达到盗窃既遂的目的，因此，其犯罪手段及对社会的危害程度较轻。
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刘轻度弱智，系酌情从轻处罚的情节，原判对刘裁量的刑罚仍属过重，没有体现罪行相适应的原则。
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- D8 j8 \% B3 R* ^( h" {. E! ^ 杭州市中级人民法院最终对刘元元改判为五年。
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“五年还是太重了，他是个老实得不能再老实的孩子。”刘父在得知儿子被重新改判为五年后，说会继续上诉。
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$ V2 ]* O" B9 m& x9 B' | 此案量刑是否恰当？
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5 V4 [* ]6 h. l* c/ a# l4 |! j6 K 改判过后，此案量刑是否恰当？
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昨天，记者为此采访了浙江六和律师事务所的姚建彪律师。
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8 h' r: Z+ v; |+ U$ z% T 姚律师认为，二审的改判结果相对适中。
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第一，ATM机虽然可以作为金融机构或其延伸，是《刑法》保护的重点部位，但其毕竟与传统的金融机构(一般指银行或金库)有一定区别，其内置货币有一定数量限制，相对于银行或金库来说，总要小得多。
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第二，认定一个行为是否犯罪，关键的、也是最为重要的，要看这个行为是否具有社会危害性。我国《刑法》讲究“罪刑相当”，也即对社会危害的轻重与所处的刑罚要相当。社会危害小，所处的刑罚也就轻。甚至“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”(《刑法》第13条)。本案当中，刘元元用小剪刀撬ATM机，不可能造成很大的社会危害性，因为其所用作案工具从客观上决定了其社会危害性不可能太大。
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第三，犯罪构成有四个要件，缺一不可。其中一个要件是主观要件，也就是我们平常所说的“犯罪思想”。本案当中，刘元元的犯罪思想比较明确。
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第四，《刑法》规定，对于“未遂犯”可以比照“既遂犯”从轻或减轻处罚。“从轻”就是在法定的“档次内”偏轻处理，“减轻”就是“降低档次”处理。本案刘元元撬盗半天，没有成功，在《刑法》上称之为“未遂犯”。至于对属于“未遂犯”的刘元元“从轻”或“减轻”处罚，法律规定法官可以选择适用。法官一般会综合全案通盘考虑。
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发表于 2009-5-13 20:25:24
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